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<body>案例
日前，富贵果仁制品公司（以下简称富贵公司）向某市市场监督管理局（以下简称某市场监管局）申请处理市场出现的侵犯其“小幸运”注册商标专用权的产品。为此，富贵公司提供了其生产的“小幸运”牌加应子图片、“小幸运”商标注册证、“小幸运”商标持有人甄幸运授权富贵公司使用“小幸运”注册商标的证书和涉嫌生产、销售侵权产品的名单，分别为生产商幸福果仁纸品公司（以下简称幸福公司）和销售者清新糖果商店（以下简称清新商店）。根据该投诉，某市场监管局在全市开展行政检查，查封（扣押）了幸福公司生产的“小幸运”加应子，并拟作出行政处罚决定。
据笔者了解：
1.甄幸运于2019年7月取得“小幸运”注册商标，并于当天即授权富贵公司使用。富贵公司成立于2015年4月。
2.幸福公司成立于2011年6月，一直从事凉果类食品的生产。鉴于加应子是一种春节应节食品，“小幸运”一词通俗之余又蕴含美好的寓意，且在某市群众地方语言中，具有很高的使用频率，故不排除幸福公司在2019年7月前就已经生产“小幸运”牌加应子的可能。
3.清新商店主张其销售的“小幸运”加应子是从幸福公司购进的，有相应进货和付款的单据，故不应对其进行相关的强制措施。
问题
1.某市场监管局对清新商店的“小幸运”加应子采取查封（扣押）措施，是否适当？
2.某市场监管局在认定幸福公司生产的“小幸运”加应子是否构成侵犯甄幸运持有的“小幸运”注册商标的专用权时，应注意的问题？
一、某市场监管局不应对清新商店的“小幸运”加应子采取查封（扣押）措施。
《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”
《中华人民共和国商标法实施条例》 第七十九条：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
据此，某市场监管局对清新商店实施行政处罚之前，应对清新商店销售的“小幸运”应子是否系合法取得的事实，进行全面、客观、公正的调查。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，如本案清新商店能提供相应的购进和付款单据，应当是责令停止销售，而非采取查封（扣押）的行政强制措施。
二、某市场监管局在认定幸福公司生产的“小幸运”加应子是否构成侵犯甄幸运持有的“小幸运”注册商标的专用权时，应当注意查明，幸福公司生产的“小幸运”加应子是否在甄幸运注册“小幸运”商标前。
《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”即注册商标不能限制别人在该商标注册前已经享有对与注册商标相同或类似商标在相同或类似商品/服务上的使用权利，即所谓的在先权利。
在先权利人有权在其原来的使用范围内继续使用该商标，不受商标注册人的限制。商标本身不具有经济价值，关键还在于商标背后的人为经营和积累的美誉度，如果在相应的注册商标注册前，他人已经经营，那么就应当予以保护，避免恶意抢注不诚信行为所带来的不良后果。
而国家知识产权局也于近日印发《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》的通知。通知中要求，自2021年3月起，集中开展打击商标恶意抢注行为专项行动。其中总结了10类商标恶意抢注、图谋不当利益，扰乱商标注册管理秩序，造成较大不良社会影响的行为，其中一类就是“恶意抢注他人具有较高知名度或者较强显著性的商标或者其他商业标志，损害他人在先权益的”。
回到本案，幸福公司强调，在甄幸运注册“小幸运”商标前，该公司就已经生产“小幸运”牌加应子。此时，某市场监管局就应当重点考虑幸福公司提及的在先权利问题，注意核查该主张是否成立，而不是仅凭甄幸运持有“小幸运”注册商标，就简单认定幸福公司侵犯甄幸运的“小幸运”注册商标专用权。若在甄幸运注册“小幸运”商标前，幸福公司就已经生产“小幸运”牌加应子，那么根据前述《商标法》的规定，那么幸福公司就不构成侵权。
三、某市场监管局在认定幸福公司生产的“小幸运”加应子是否构成侵犯甄幸运持有的“小幸运”注册商标的专用权时，应要求注册商标权利人提供说明，若认定构成侵权的，还应对侵权事实和理由作出必要具体的阐述。
商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，市场监管部门应当要求商标权利人对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以确保鉴别结论的准确性。
回到本案，某市场监管局不能仅凭涉案商标权利人甄幸运出具的“小幸运”商标注册证、注册商标授权书和商标侵权产品认定声明作为认定侵权的依据，而是要求甄幸运提供具体的辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况说明，因为富贵公司出具的商标侵权产品认定声明只能证明涉案“小幸运”加应子非系其所生产，而不能直接证明涉案“小幸运”加应子是侵害其商标专用权的商品。同时，某市场监管局若认定幸福公司生产的“小幸运”加应子构成侵权的，还应就侵犯注册商标专用权的事实和理由进行必要具体的阐述。
最后
《商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”即法律规定，对于商标侵权行为，市场监管部门有权作出处理，即有权作出是否侵权认定。但是，商标侵权认定问题是一个专业法律问题判断，若没有经过审慎全盘考虑，没有过硬的商标侵权认定查处经验，简单草率作出侵权认定就有可能面临在行政诉讼中败诉的风险。具体案例教训，笔者建议市场监管部门可以参考（2017）粤0304行初6号丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司深圳深南东路分公司与深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局等不服行政处罚和行政复议一案。
作者系广东省开平市市场监督管理局 邹振宇
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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