刑法上最难认定的身份，就是职务犯罪的主体身份“国家工作人员”。是否国家工作人员，最难判断的，就是在国有参股企业（不是国有企业）中，不是国家出资的机构直接委派的那些中高层管理人员，很多时候，他们也不知道自己到底算不算国家工作人员。
国有企业中的管理人员，根据刑法第93条，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”可以直接认定为国家工作人员。国有参股企业中，直接受到国有投资机构委派，根据刑法第93条“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，也可以直接认定为国家工作人员。
那么，那些国有参股企业中，没有受到国有投资机构委派的管理人员，还是国家工作人们吗？对这个问题，2010年以前，答案是否定的；2010年以后，这个答案又在司法实践中变成了肯定答案。
2001年最高法《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》严格依照九十三条第二款规定，指出“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。
2005年最高法《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》只有一句话“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”言外之意，并不是国有企业国有公司委派，而是由国有控股、参股公司任命的其他人员，则不是国家工作人员。
最高院、最高检于2010年发布《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”
该司法解释突破了刑法就是九十三条第二款明文规定的“委派”界限，把不属于“依照法律从事公务”的人员，违法解释，纳入到了国家工作人员范围，扩大了职务犯罪的打击面。
当然，最高法也是明知该司法解释对国有出资企业中仅是受到本单位党委、党政联席会批准或者研究决定担任中层领导的人员认定为国家工作人员是对刑法第九十三条的突破。例如，《刑事审判参考》第959号“宋涛非国家工作人员受贿案——如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份”，指出“《意见》第六条已对刑法的规定有了突破”“首次将‘代表人员’纳入国家工作人员的范畴”。正是基于这样一份“愧疚之情”或者是“歉意”，最高法给出的方案是：限制《意见》第六条中的“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”限定在上级或者本级国家出资企业党委会和党政联席会；股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。对此，又在《刑事审判参考》“第974号“章国钧受贿案——如何认定国家出资企业中的国家工作人员”重申了这样的限制态度，指出“组织”指国有出资企业内部的党委、党政联席会，给出的合理性根据是“党管干部的组织原则”，并将这样的认定“美化”为“将部分‘间接委派’人员有条件地纳入‘国家工作人员’范畴”。
上述章国钧受贿案中的被告人章国钧，虽原系交通银行股份有限公司（以下简称“交通银行”）湖州新天地支行业务管理经理、支行行长助理（合同制员工），但是因为他的任命是经交通银行湖州分行党委研究决定的，他被认定为了国家工作人员。而宋涛非国家工作人员受贿案中的被告人宋涛原系上海国际港务股份有限公司（国有控股、中外合资公司）生产业务部生产调度室经理，负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等工作，因他的职务系由上级部门领导个人提出意见，人事组织部审核，公司总裁批准通过，而不是由党委会或者党政联合会通过，他“幸运”地被依法认定为非国家工作人员。
两起权威指导案例想告诉我们什么？仁者见仁智者见智。我读到的更多的是背离刑法条文类推解释导致的个案不公平，最高法越是想通过限制解释来缩小《意见》中“组织”的认定范围，越是在现实办案中造成的各种拧巴。代表着新世纪立法解释以来，理论与实践关于国家工作人员身份的认定从“身份论”走向“公务论”的倒退与逆流。“党管干部原则”不能成为这种类推解释、“身份论”回流的挡箭牌和合理性根据。
或许正是基于这种是否国家工作人员，很可能在涉及国有出资企业个案中“傻傻分不清”的情形时有出现，带来个案不公，《刑法修正案十一》已经将非国家工作人员受贿罪与受贿罪、职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪的法定性拉平，似乎只要是能够认定上述犯罪，在受贿、贪污、挪用这三类行为类型下，都不会造成量刑不公。但果真这样就可以减少个案不公吗？显然不会。
一是三类犯罪除了主体外，司法实践中还存在其他方面的构成要件要素认定的不同。比如，非公受贿和受贿的构成要件在感情投资类型下，两者就有显著不同；在认定是否谋取利益这一点上，也还是有差别的。较非公受贿，受贿原本就更容易构成。
二是一旦将原本不是国家工作人员的人员认定为国家工作人员，会造成这些人员的收入、境外存款受到更为严格的约束。刑法第三百九十五条规定了巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。这就意味着一个国有出资企业中未被直接委派的管理人员，原本个人财产状况、境外存款状况不需要申报，因司法解释突破刑法，导致他们有了巨额财产来源不明或者隐瞒境外存款犯罪的风险。
作者：丁慧敏律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。曾办理厅局级职务犯罪案件五十余起，非法吸收公众存款等经济犯罪多起。