作者：
肖莹 任姿姿
北京市安理律师事务所
贪污贿赂类犯罪，作为《刑法》分则第八章专章规制的犯罪类型，当事人具有“国家工作人员”身份是该章多数罪名的入罪前提。根据《刑法》总则第九十三条[1]规定，国家工作人员大致可分为国家机关工作人员和国企中从事公务人员。对国企中从事公务人员的国家工作人员来说，同样的犯罪事实，以“国家工作人员”身份被认定贪污贿赂类犯罪，与以非国家工作人员身份被认定职务侵占等侵犯财产类犯罪，两者量刑差距悬殊，在辩护中往往能起到“釜底抽薪”的作用，具有需要特别研究的价值。
01
国有公司、企业中国家工作人员范围的发展演变
国有公司、企业中国家工作人员的范围，可以2008年10月28日《企业国有资产法》颁布为界线。《企业国有资产法》颁布之前，我国的国有公司、企业仅指《公司法》中规定的国有独资公司、企业，这类企业中从事公务的人员当然是国家工作人员。
2008年《企业国有资产法》将国有资本控股、国有资本参股公司与国有独资公司、企业相并列，统称为“国家出资企业”[2]。随后两高颁布司法解释，将部分国有参股、控股企业中的人员纳入国家工作人员的范围。对于国有控股、参股公司中从事管理活动的人员中，如何认定其“国家工作人员”身份，主要有下列司法解释。
颁布时间
司法解释
相关规定
2001.5.23
《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》[3]（以下简称《批复》）
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。
2003.11.13
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》[4]（以下简称《纪要》）
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股、或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。
2005.8.1
《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》[5]（以下简称《解释》）
国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。
2010.12.2
《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》[6]（以下简称《意见》）
1.经……国有公司、企业……提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
2.经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
表1 认定国有参股、控股企业中国家工作人员身份的相关司法解释
通过上述梳理我们可以发现，在《批复》《纪要》和《解释》中，国有控股、参股公司中只有受国有（独资）公司、（独资）企业委派从事公务的人员才是国家工作人员，而国有控股、参股公司本身并非国有单位，其管理人员本身也并非国家工作人员。
2010年《意见》的颁布，对国企“国家工作人员”身份认定产生了巨大影响，根据《意见》，对国家出资企业中国家工作人员的规定主要分为两部分：第一部分延续了前述三个司法解释的规定，即“受委派”类国家工作人员；第二部分实质是将只要经国家出资企业（包含国有参股、控股企业）中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，都规定为国家工作人员。该《意见》首次将部分国有参股、控股公司中的人员也纳入国家工作人员范围，实质扩大了国家工作人员的范围。
02
国有公司、企业中三类国家工作人员的认定标准
根据上述梳理，我们可将国有公司、企业中“国家工作人员”分为以下三种类型：
（一）本源型国家工作人员
“本源型国家工作人员”指国有独资公司、企业中从事公务的人员。根据《纪要》，从事公务是指“代表……国有公司……履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，从事公务强调的是“职权性”“管理性”，而非技术性、业务性。如……国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动被认为是从事公务；而不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
国有公司中除了本公司人员，还存在劳务派遣人员，尽管劳务派遣人员不是国有单位员工，但其属于国有单位工作人员，接受国有单位的工作安排和日常管理，其劳动报酬、社会保险费等费用也来源于国有单位，而且就工作本身而言，其与国有单位员工从事该项公务并无实质区别，对外也与国有单位员工一样都是代表国有单位从事公务。[7]对于劳务派遣人员能否认定为国家工作人员，实践中多作实质判断，即关键在于其是否从事公务而不在于其身份。
（二）委派型国家工作人员
97年《刑法》关于国家工作人员的规定首次出现“受委派”的概念，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员被纳入“国家工作人员”的行列[8]。
委派，即委任与派遣，形式主要有任命、派遣、推荐、提名、批准、研究决定等。一般而言，需要有干部任命通知、干部任免审批表或者会议记录、会议纪要等证据能够证明职务产生的正当程序性。[9]
除了国有独资公司、企业直接委派到其他国家出资企业或非国有公司、企业的人员，实践中还存在所谓“二次委派”的情况，即某些人员被国有独资公司、企业委派到国有参股、国有控股企业后，又被该国有参股、国有控股公司委派到其他国家出资企业或非国有公司、企业。该类人员在《意见》出台之前，属于非国家工作人员，但在《意见》出台后，实质上被归入“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”。
（三）批准型国家工作人员
“批准型国家工作人员”系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。其身份认定需具备两个条件：一是要在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作；二是该工作要得到国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。
如何判断“组织、领导、监督、经营、管理工作”以及谁是国家出资企业中“负有管理、监督国有资产职责的组织”？
组织、领导、监督、经营、管理也即“公务”，该“公务”与“本源型国家工作人员”中的“公务”认定情况有所不同。由于国有参股、控股企业具有资产混合属性，在这类企业中，公务除需具有“职权性”外，还应具有国家性公务的性质。国家性公务与公司性公务相对应，前者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为（国家财产），而后者是代表公司整体利益的行为（公司财产）。因此要注意考察行为人所从事的“公务”属于公司性的公务活动，还是专门从事国有资产监督、管理的活动。
关于谁是负有管理、监督国有资产职责的组织，理论界有所争议，有的认为是指国家出资企业中党委和党政联席会；有的认为还应包括公司的股东会、董事会、监事会。但多数认为由于国家出资企业的董事会、监事会对整个公司资产而非国有资产负有管理、监督职责，因此应当排除在外，也即“负有管理、监督国有资产职责的组织”除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。
03
国有公司、企业中“国家工作人员”身份的形式与实质之辩
在贪污贿赂类犯罪辩护空间不断受到挤压的现实下，辩护人要高度重视“国家工作人员”身份之辩。结合辩护经验，我们认为要从形式要件和实质要件两个方面进行深入分析。形式要件指：行为人系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定而任命；实质要件指：行为人代表该组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。
（一）形式之辩
形式要件上，首先要关注当事人的任命程序，判断是否有上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会决定。有的国有控股公司中，当事人的任命虽由其上级部门领导提出聘任意见，由公司人事组织部审核，但按照规章制度最终批准和决定由并不负有管理、监督国有资产职责的总裁做出，无需经过人事组织部提名、领导部门扩大会议讨论决定等程序。此种情况下，有认定当事人不具备国家工作人员身份的辩护空间。《刑事审判参考》中指导案例第959号宋某案[10]中亦支持了这一观点。
除了任命制度外，我们还可以进一步分析党委、党政联席会的具体职责，研究在案证据中涉及到任命的党政联席会议纪要。如果能够证明党政联席会决议与公司内部议事机制存在混同，职责、权限范围不明，公诉机关也未提供证据证明党政联席会对当事人代表其管理、监督国有资产有过明确授权，辩护人亦可提出党政联席会不属于实质意义上的负有管理、监督国有资产职责的组织的辩护观点。司法实践中亦有判决支持了这一观点[11]。
（二）实质之辩
实质要件关注从事公务的“职权性”、管理资产的“国家性”。如果当事人的行为不属于专门从事国有资产监督、管理的活动，辩护人可以不属于“职权性”或“国家性”公务为切入点展开辩护。特别是在涉及发包、承包等多环节业务的职务犯罪中，在研究涉案人员的工作性质是否具有管理属性的基础上，还可以进一步研究涉案资金是否属于国家建设资金，行为人有无监督、管理国有资产的权限，是国家性公务行为还是一般承包方施工建设的公司管理行为。上文所述宋某案及赵某案亦能说明，行为人仅从事公司性管理活动而不涉及国家资金不能被认定为国家工作人员。
引用文献
[1]《中华人民共和国刑法》第九十三条，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
[2]《中华人民共和国企业国有资产法》第五条，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
[3] 最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号）
[4] 最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）
[5] 最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释〔2005〕10号）
[6] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）
[7] 罗开卷：《刑法中国家工作人员认定的三步骤及其展开》，刑法论丛（2020年第3卷，总第63卷）
[8] 1997年《刑法》首次将国家工作人员分为四类：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。
[9] 罗开卷：《刑法中国家工作人员认定的三步骤及其展开》，刑法论丛（2020年第3卷，总第63卷）
[10] 《刑事审判参考》（第97集），法律出版社2014年版。
[11] “赵某案”一审案号：（2015）长铁刑初字第2号；二审案号：（2015）广铁中法刑终字第14号。
来源：北京市安理律师事务所
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