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2、劳动法知识百问百答（上）
一、劳动关系的确认
问
1.退休人员能够与用人单位签订劳动合同吗？
答
已享受养老保险待遇的离退休人员可以被用人单位再次聘用，但是退休人员与用人单位不再建立劳动关系，双方不再订立劳动合同，双方关系为劳务合同关系。
问
2.我国法律规定的用人单位包括哪些范围？
答
我国法律所规定的用人单位包括了法定用人单位和视同用人单位两种情形。
第一，法定用人单位，包括三类：第一类中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；第二类“个体经济组织”；第三类“民办非企业单位”，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如律师事务所、会计师事务所、民办学校等。
第二，视同用人单位是指国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动法执行。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。
第三，上述用人单位取得营业执照的分支机构。
问
3.挂靠关系中的用人单位如何确定？
答
未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
用人单位如果为没有用工主体资格的挂靠方，作为出借营业执照的被挂靠方与挂靠方要承担连带责任。因此被挂靠方也可认定为用人单位。
问
4.劳动关系与劳务关系有什么区别？
答
劳动关系与劳务关系两者的主要区别有：
法律依据不同。劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》规范和调整。劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整。
主体不同。劳动关系的主体必须是用人单位和劳动者。劳务关系的主体类型较多，不局限于符合劳动年龄条件且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人，也可以是企业。
当事人之间在承担义务方面的不同。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，而劳务关系中相关保险等事项由双方协商确定。
用人单位对当事人在管理方面的不同。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。劳务关系中一般只能解除劳务关系或者要求当事人承担一定的经济责任，不存在对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
在支付报酬方面的不同。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的为劳务报酬，由双方协商确定。
纠纷的处理方式不同。劳动关系纠纷发生后，必须先进行劳动仲裁应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以直接诉讼，也可以经双方当事人协商解决。
问
5.如何认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系？
答
一般情况下，认定当事人之间是否具有劳动关系，应以是否有劳动合同为标准。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：
（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；
（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动；
（4）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；
（5）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；
（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定、连续性的劳动。
二、招聘录用
问
6.什么是就业歧视？
答
就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施，侵害劳动者劳动权利的行为。除了以上常见的限制外，实践中用人单位在招聘中还对应聘者的婚姻状况和生育状况、有无出国背景，第一学历、专业及毕业大学是否为重点或“211”、“985”工程大学等进行限制。用人单位在招聘过程中对应聘者实行的限制，如果不是基于工作岗位客观的内在需要，应当被认定为“就业歧视”。
问
7.用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者哪些情况？
答
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
问
8.用人单位在招聘时应了解劳动者的那些信息？
答
根据实践情况，用人单位在招聘时应当了解的情况主要包括以下内容：
（1）劳动者的基本信息：年龄、婚姻状况、文化程度、专业知识及技能有效联系地址等；
（2）劳动者的身体状况，主要内容为是否患有不适宜从事本岗位的疾病、是否患有传染病等；
（3）劳动者的工作经历；
（4）奖惩情况。
三、试用期
问
9.三方协议的法律效力问题？
答
三方协议不同于劳动合同。首先，三方就业协议书是国家教育部统一印制的，主要是明确三方的基本情况及要求。三方就业协议书制定的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定，有效期为：自签约日起至毕业生到用人单位报到止的这一段时间。三方协议它具有法律效力，但它不能替代劳动合同。用人单位与劳动者一旦签订劳动合同，就业协议的效力应当丧失。若劳动合同与三方协议附件内容矛盾，则以劳动合同为准。
问
10.用人单位招聘外籍工作人员需要具备哪些条件？
答
用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。
问
11.劳动者在试用期内享有哪些权益？
答
（1）试用期期限及用人单位不签订劳动合同的责任。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。且劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；
（2）试用期内随意解除劳动合同。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可解除劳动合同，但是必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件；
（3）试用期最低工资标准。
问
12.试用期内工资应该如何确定？
答
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
问
13.试用期内用人单位解除劳动合同的情形有哪些？
答
在试用期中，因劳动者发生以下情形之一，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的；
（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
四、劳动合同
问
14.劳动合同必备条款有哪些？
答
劳动合同应当具备以下条款：
（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（3）劳动合同期限；
（4）工作内容和工作地点；
（5）工作时间和休息休假；
（6）劳动报酬；
（7）社会保险；
（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
问
15.固定期限劳动合同中期限如何约定？
答
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。对于常年性工作，要求保持连续性、稳定性的工作，技术性强的工作，适宜签订较为长期的固定期限劳动合同；对于一般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的工作岗位，适宜签订较为短期的固定期限劳动合同。
问
16.劳动者或用人单位一方未签章的劳动合同是否有效？
答
劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。无劳动者本人签字确认的劳动合同无效；用人单位未在劳动合同上加盖公章，但是有其法定代表人或用人单位授权的人签字的，应当认定有效。
问
17.用人单位与在校大学生签订劳动合同是否有效？
答
劳动部《若干意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该条规定仅针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生。但是对于符合劳动法规定就业年龄并已经建立劳动关系的在校大学生，其劳动关系受法律保护。
另外，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的相关规定，未将在校大学生包括在不适用的范畴内，因此在校大学生作为适格的劳动关系主体与用人单位建立劳动关系不受限制，签订的劳动合同有效。
问
18.劳动者与用人单位签订协议，约定工资报酬中已包含养老保险费用的是否有效？
答
根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，具有强制性。劳动者与用人单位约定工资报酬中已含养老保险费用违反了国家的法律规定，属无效协议。
问
19.劳动合同被确认无效的法律后果？
答
无论是用人单位还是劳动者的过错导致劳动合同无效的，都要为给对方造成的损害承担相应的赔偿责任。
因用人单位原因造成劳动合同被确认无效的，应赔偿劳动者下列损失：
（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；
（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；
（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；
（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
因劳动者原因造成劳动合同被确认无效的，可以参照《违反<中华人民共和国劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》中“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同”赔偿规定来执行，也可以参照民事合同无效的处理规定来执行。
问
20.用人单位与劳动者不签订书面劳动合同的法律后果？
答
（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；
（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
四、劳动合同
问
21.用人单位安排1年的学徒期是否合法？
答
根据《<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》相关规定，学徒期继续适用，劳动合同中学徒期的约定并不违反法律规定。但用人单位需要注意，学徒期只是一种培训方式，不能以此为由，不与劳动者签订劳动合同，剥夺学徒期劳动者应当享有的各项权利。
问
22.用人单位在试用期满后与劳动者签订劳动合同是否合法？
答
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位在试用期满与劳动者签订劳动合同，并未将试用期作为劳动合同期限的，不合法。
问
23.劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同的情形？
答
（1）用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
（2）有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
另需注意：地方各级政法和有关部门为安置就业困难人员提供的岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用无固定期限劳动合同的规定。
问
24.用人单位是否有权随意调换劳动者工作岗位？
答
用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自义务。用人单位未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调换到其他用人单位工作。
问
25.劳动合同履行过程中，工作地点发生变更怎么办？
答
劳动地点是法定的劳动合同必备条款，是劳动合同实际履行地，也是劳动争议的管辖地。工作地点变更时，双方应协商一致，用人单位应尽量提供相应的便捷措施以方便劳动者，如提供专车接送劳动者上下班等，而劳动者应对于用人单位的合理变更要求应给予尽可能的理解。如果却因工作地点发生重大变化，如工作地点跨市区变更，而劳动者却因诸多客观因素导致劳动合同无法继续履行，双方无法就变更合同达成协议的，可按解除劳动合同处理，用人单位需要支付一定的经济补偿。
问
26.用人单位变更劳动合同必须要采用书面形式吗？
答
变更劳动合同应当采书面形式，但变更劳动合同未采取书面形式且已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，当事人以未采取书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
问
27.劳动者提前通知解除劳动合同必须经用人单位同意吗？
答
劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。法律规定赋予了劳动者的辞职权，规定了劳动者在劳动合同的正常履行下有权单方解除劳动合同，但是必须履行法定程序。辞职权作为法律上的形成权，劳动者不需要任何理由，只要作出辞职的意思表示即可成立，无须用人单位同意。用人单位没有法定理由不得拒绝。
问
28.试用期内，单位是否有权随时解除劳动合同？
答
在试用期中，劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的；
（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
问
29.劳动者单方解除劳动合同的情形？
答
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先通知用人单位。
问
30.用人单位单方解除劳动合同的情形？
答
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
问
31.用人单位能否对触犯刑法但被免于起诉的劳动者解除劳动合同？
答
劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。免于起诉是“被依法追究刑事责任”的一种情形，用人单位可以对触犯刑法但被免于起诉的劳动者解除劳动合同。
问
32.用人单位进行经济型裁员的条件？
答
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（1）依照企业破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
问
33.劳动者在医疗期内，劳动合同到期，用人单位应当如何处理？
答
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同到期，用人单位此时不得解除劳动合同，劳动合同应当延续至医疗期满后终止。
问
34.用人单位在劳动者医疗期满辞退劳动者时，是否应支付医疗补助费？
答
劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。
问
35.用人单位招用与原单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给原单位造成损失的，应当承担什么法律后果？
答
用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。向原用人单位赔偿的损失主要包括：因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失和对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失等。
问
36.用人单位采取末位淘汰制解除劳动合同是否合法？
答
用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
五、竞业限制
问
37.什么叫竞业限制？
答
竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。具体来说，是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
问
38.用人单位有必要与哪些劳动者签订竞业限制条款或协议？
答
竞业限制适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
（1）高级管理人员，即总经理、副总经理、厂长、各部门的负责人等高级管理层人员；
（2）高级技术人员，即用人单位的研究与开发人员；（3）掌握特定信息的人员，即①了解单位生产计划、市场计划和调度人员；②掌握着用人单位货源、客户名单的市场营销人员；③财务人员；④可能接触到商业秘密的文秘人员；⑤档案保管人员。
问
39.竞业限制条款或协议中的范围、地域和期限怎么确定？
答
竞业限制的范围、地域、期限均由用人单位与劳动者约定，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。受竞业限制约束的劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。
问
40.用人单位未按约定支付竞业限制的补偿金，劳动者是否还需要履行竞业限制义务？
答
竞业限制是《劳动法》、《劳动合同法》所规定的约定义务，而非法定义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
来源：民商法库
本文由陕西稼轩律师事务所劳动法专业委员会杨丽娜、杨兰、卓越、郭子溪、田地、牛泽华、刘佳莹等编撰
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