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内容导航：1、（建设工程施工合同）借用资质的施工合同并不一定无效2、借用合同1、（建设工程施工合同）借用资质的施工合同并不一定无效
我们通常认为，根据《施工合同解释（一）》第1条的规定，借用资质的施工合同无效。但在司法事件中，考虑到发包人是否知情这一因素，如下两类特殊认定时有发生：
1.认定挂靠关系，但因发包人不知情而认定施工合同有效。
比如，最高人民法院（2019）最高法民申1245号判决中，法院认为挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来做出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方签订的协议直接约束被挂靠人和善意相对人,该协议不属于无效协议。
2.因发包人不知情或缺乏证据而不认定挂靠关系，从而导致实际施工人的诉求被驳回。
比如，最高人民法院（2017）最高法民终377号判决中，法院认为挂靠人并未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定挂靠人为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人主张建设工程合同权利，驳回挂靠人对发包人的起诉。
【案例：借用资质的施工总承包合同被认定有效】
承包人龙弘建筑公司与发包人龙海一种建设工程施工合同纠纷案件，福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06民申51号。
【基本案情】
2009年4月7日，发、承包双方签订《龙海一中迁建项目建设工程施工合同》，约定承包人承建龙海一中迁建项目工程，本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包等内容。合同签订后，2009年4月26日承包人开具工程开工审批表，发包人同意开工。承包人、实际施工人廖某进场施工。
另查明，2009年3月23日，承包人与廖某和林某签订一份《建设工程内部承包合同》，约定由廖某、林某共同承建诉争工程。2009年7月30日，廖某与林某签订《协议书》，约定林某退出工程施工，由廖某单独承包。2009年8月6日，承包人出具《确认函》同意林某自2009年7月30日起退出三方签订的《建设工程内部承包合同》。
【争议焦点】
发包人与承包人签订的《龙海一中迁建项目建设工程施工合同》是否有效。
【裁判观点】
再审法院认为，实际施工人廖某、林某与承包人于2009年3月23日签订一份《建设工程内部承包合同》，约定“实际施工人将龙海一中迁建工程项目挂靠甲方资质进行独立承包施工”，以及承包人于再审审查期间提供的承诺书、收款收据、建设银行进账单及零条等证据看，实际施工人与挂靠人存在挂靠关系，原审认定为转包关系不当。虽然实际施工人与承包人存在挂靠关系，但由于与发包人签订《建设工程施工合同》承包“龙海一中迁建项目”工程的行为人是经招投标的中标单位承包人本身，而非挂靠人廖某、林某，且从双方提供的证据看，也无证据证明发包人与承包人签订合同时发包人已知道承包人与实际施工人存在挂靠关系，因此原审认定承包人于2009年7月10日与发包人签订的《建设工程施工合同》有效并无不当。
【评析】
本案例中，由于参与投标的是承包人，发包人并不知道承包人与实际施工人之间的借用资质行为，因此不能因存在借用资质行为认定发包人与承包人之间施工合同无效。
此案例突破了《施工合同解释（一）》第1条的规定，即建设工程施工合同存在实际施工人借用资质情形的，应认定为无效合同，为该类争议解决提供了新观点。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实等来作出综合认定。
2、借用合同
借用合同 篇
甲方：(以下简称甲方)
乙方：(以下简称乙方)
为明确甲乙双方的权利和义务，经甲乙双方协商，本着互惠互利的原则达成以下协议：
一、租赁范围
甲方将315线南侧西XX旁约45亩的土地用于项目建设，包括驾驶员培训和机动车检测等项目。其中乙方租赁土地的20亩作为建设机动车检测中心，另25亩作为办公场地使用。
二、租赁期限、租赁金额及支付办法
1、土地使用期限为承租性质，租赁期限
第一时间段为________年，从年____月____日至________年____月____日。到期后，乙方拥有优先承租权。
2、租用该地的面积、金额：该土地面积为20亩;年租金为20万元，________年的租金总额为300万元。
3、付款方式：租金的交纳采取按年支付的方式，由甲方交付使用之日起计算。
三、甲方权利义务
1、甲方有权按照本协议约定向乙方收取租金。
2、合同签订时，甲方在30天内将乙方租用土地的界址范围划定，填土整体地面并将附着物清理干净，达到乙方使用要求。
3、租赁期限内，甲方不得将该土地再次出租给
第三方使用或乙方使用过程中不受
第三方干扰。
4、如因乙方开发该块土地而引起的村民纠纷和相邻权属等问题由甲方负责解决。
5、如果乙方改变土地用途，由甲方负责办理相关手续并承担费用或者甲乙双方共同协商。
6、租赁期内，甲方人事等其他的任何变动不会影响此协议的执行，甲方不得以任何理由影响协议的执行。
7、甲方提供机动车检测相关的技术标准、要求和机动车检测的相关法律法规、政策等支持。
四、乙方的权利义务
1、乙方应按照本协议约定向甲方交纳租金。
2、乙方在合同约定的20亩租赁用地上，按照相关法律法规修建机动车检测中心基础设施及配套建筑，并可合理规划所租赁用地的其他设施建设。
3、乙方在承租期内，可同他人联营，可转租他人经营，不受甲方干涉。
4、甲方向乙方收取约定租金以外的费用，乙方有权拒付。
5、承租期满乙方有意续租，在同等条件下乙方享有优先权。
6、乙方具备招投标的各项要求，并于________年____月____日中标。乙方基建保证金为500万元，已于________年____月2____日甲方退还乙方。
7、________年____月____日，乙方暂将300万元一次性打入甲方账户，作为每年20万元的土地租金。
8、乙方已获得____省技术质量监督局机动车检测答复函，确定在甲方约定45亩场地内租赁20亩建设机动车检测中心的相关工作。
五、相关协议约定
1、乙方应按照约定向甲方交纳租金。
2、甲方不得擅自解除合同或以任何理由影响该协议的执行。否则，乙方有权拒付租金并不承担违约责任。由此给乙方造成的一切损失，由甲方承担赔偿责任。
3、乙方在开发该土地过程中引起的村民纠纷和相邻权属等问题由甲方负责解决。在问题解决前，乙方有权延付租金或租期顺延，如果因此导致合同不能履行或合同目的不能实现，责任由甲方承担。
4、承租期满，乙方具有续租权和优先权，若不再续租或双方协商一致解除合同的，乙方在该土地上投入的资产甲乙双方按国家法律处理。
5、双方协商一致可另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。
6、本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，双方均可向有管辖权的人民法院起诉。
本合同一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。本合同自双方签字盖章之日起生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________法定代表人(签字)：_________
________年____月____日________年____月____日
借用合同 篇
因工作需要，借用方_________________________（甲方）需借用南京梧桐微电子科技有限公司（乙方）产品____________，价值_____________，经甲乙双方协商同意，签订本借用合同。
一、借调期限
本合同借用期限自____________起至________止。合同期满即终止借用合同。甲方若需要该器件则汇款给乙方视同购买，反之则期满及时退回。
二、甲方的权利和义务
(一) 借用期间甲方可根据需要，试用该器件
（二）甲方必须保证器件不被损坏
三、乙方的权利和义务
(一)借用期满有权要求及时退回
(二)乙方确保发出器件的性能状态完好
四、争议的解决方式
本合同执行过程中如发生争议，双方应及时友好协商解决。经协商不能达成一致时，合同任何一方可向南京仲裁委员会申请仲裁。
五、本合同自双方法人代表或其授权代表签字签章之日起生效，一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。
甲 方：（签章）乙方：南京梧桐微电子科技有限公司
代表人： 电话：021-84812173传真：021-84812173 时间：
借用合同 篇
用人单位(甲方)：___________________________________________
地址：_______________________________________________________
电话：_______________________________________________________
法定代表人：_________________________________________________
职务：_______________________________________________________
劳动者(乙方)：_____________________性别：_______年龄：_____
籍贯：____________________身份证号码：_________________________
电话：____________________住址：_____________________________
乙方系甲方自________________________公司借用人员。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经友好协商，就借用期间各自的权利、义务达成如下协议：
一、合同期限
乙方自______年______月______日至______年______月______日被______________________公司派往甲方参加______________________项目的管理工作。
二、工作纪律
乙方在甲方借用期间，须遵守甲方的劳动纪律和各项规章制度，服从甲方的管理、完成甲方交给的工作任务。乙方如有严重违纪行为，甲方可随时解除本协议，并通知______________________公司，由该公司对乙方进行处理。
三、工资
1.甲方承担乙方的工资，标准为__________元/月，每月__________日支付上月工资。
2.工资必须以货币形式支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。
3.支付方式为下列第_______种形式
(1)现金支付
(2)以银行转账方式支付费用给乙方
开户行：__________________________________
户名：____________________________________
银行账号：________________________________
四、保险费用
乙方的各项社会保险费用，按国家规定由其劳动关系所在单位承担。
五、甲方权利义务
1.如乙方违反劳动纪律给甲方造成直接经济损失，甲方有权终止本合同并追究其赔偿责任。
2.甲方不可无故拖欠、苛扣乙方工资，按时支付乙方的劳动相应所得工资、报酬。
六、乙方权利义务
1.乙方须遵守国家法律法规，接受甲方的领导，服从甲方的管理和工作安排。
2.乙方须保质保量完成本职工作任务，做到勤勉敬业，忠于职守。
3.乙方享有按甲方规定的工资标准(不低于最低工资标准)支付的劳动报酬。
4.乙方在甲方服务期间，对甲方的商业秘密和技术秘密负有保密义务。乙方因泄密给甲方造成损失的，应予以赔偿。
七、合同解除、终止
1.甲乙任何一方若解除本协议，均须提前_______日书面通知对方。否则应向对方支付_______个月工资的代通知金(以乙方月工资为标准)。
2.甲乙任何一方若终止本协议，应于协议期满前_____日书面通知对方。否则，本协议自动延续一个周期。
八、其他
1.本合同条款如与国家法律、法规、政策相悖时,以国家、法规、政策为准。
2._____________________________________________________________
3._____________________________________________________________
九、争议解决
本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决或申请调解解决;协商或调解不成的，可以提交___________仲裁委员会仲裁或向_________________人民法院提起诉讼。
十、合同生效
本合同经甲乙双方签字盖章后生效。本合同一式_________份，其中甲方执________份，乙方执________份。
合同生效后，甲乙双方对合同内容的变更或补充应采取书面形式，作为本合同的附件。附件与本合同具有同等的法律效力。
甲方(盖章)：___________________ 乙方(签字)：___________________
法定代理人：______________________ 身份证号：______________________
联系方式：______________________ 联系方式：______________________
_______年_______月_______日_______年_______月_______日
注意事项
1、签订合同时，提供劳务者要弄清楚接受劳务者的身份信息或工商信息，雇佣者是否有相应资质或安全生产条件，要求将这些内容明确写在合同中。
2、提供劳务者要弄清自己的具体工作，并在合同中表明工作的内容和具体地点。
3、劳务报酬要定清楚，避免口头约定。
4、劳务报酬的支付方式与支付时间要明确
5、工作内容约定明确。
6、人身意外保险保险约定，提供劳务者在工作过程中有发生意外的可能，最好由雇佣者购买保险。
7、不要签空白合同。
8、劳务合同盖章后，双方各保管一份。
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